“以房抵款”模式相关法律实务（二）——抵款房未登记至施工单位名下，施工单位能否以以房抵款协议阻却法院的强制执行

实践中，施工单位虽与建设单位签订“以房抵款”协议，但真正想取得房屋产权的毕竟是少数，多数施工单位只是想通过这种方式减少损失发生。这类施工单位通常会在以房抵款协议签订后，想方设法将抵款房转手。常见的如其选定购房人后，会让购房人与建设单位（开发商）签订商品房买卖合同，然后通过直接或间接获取购房款方式填平建设单位所欠付的工程款。施工单位的这种操作模式看似不错，但实际存在极大的法律风险。由于房产一直未变更至是施工单位名下，倘若建设单位反悔，将房产一房二卖，或建设单位的其他债权人找上门，将抵款房上申请法院查封了，那最后可能导致以房抵款协议无法继续履行，施工单位不得不面临解除协议的不利局面。倘若此时建设单位也没有其他支付能力，则施工单位很可能面临血本无归的困境。

施工单位签订以房抵款协议后未办理房产登记，抵款房被法院执行的情况不少，但也不绝对。实践中，仍有部分施工单位虽未办理过户，但成功阻却了法院的强制执行。以下我们便通过三个案例对此类问题进行分析，以期找到施工单位制胜的方法，不足之处，望各位同仁批评指正。

【案例1】支持案例

【案情】

2010年，姜某作为施工方为永昌公司承建阳光大厦项目，但施工过程中永昌公司一直未支付工程款，后双方达成以房抵款协议，涉案抵款房（2-2806号房）就包含在协议约定的抵款房产中。姜某在接受该套涉案抵款房后将其出卖给了喻晓嵘，并收取了购房款。

2013年4月2日，喻晓嵘应姜某通知到永昌公司办理购房手续，并与永昌公司签订《商品房买卖合同》，但合同未备案，也未办理过户。后永昌公司向喻晓嵘出具了购房款收据。

2015年8月21日，经永昌公司债权人许云鹏申请执行，涉案抵款房作为被执行人永昌公司的财产被法院查封。

2016年，喻晓嵘得知其所购房产被查封后，向查封法院提出执行异议。

【法院裁决】

本院认为，永昌公司与姜某协商以房抵款，实际为永昌公司将该房屋售出以所得价款支付工程款。姜某接受以房抵款并非为取得房屋的所有权，而是通过对外出售以获得现金周转经营。本案中姜某获得抵偿房屋后向异议人等低价出售，由永昌公司办理相关法律手续的事实均发生在人民法院对该房产的查封之前，查封的法律效力不及于姜某的接受房产抵偿和出售行为。异议人因受让该房房产亦可取得了该房的相关权益，该权益享有足以排除本院对该房的强制执行的效力。故本院在执行案件中对该房予以查封不当，应予纠正。对异议人提出的执行异议本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十五条第一款第（二）项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定，裁定如下：解除对永昌公司开发的葛店阳光大厦1栋第二单元2806号房屋的查封并中止对该房的执行。

......

【案例2】支持案例

【案情】

2011年11月18日，正兴公司与平港公司签订《建设工程施工合同》，约定由正兴公司承建平港金郡项目，然正兴公司将该项目转包给了黄和生等人。施工过程中，因平港公司未能按约支付工程款，正兴公司与平港公司协商以房抵款，具体由由黄和生等人与平港公司操作。

2012年12月4日，黄和生与平港公司签订《平港金郡商品房认购协议》，约定由黄和生购买涉案抵款房，协议明确约定了买卖房屋的位置、面积、价款等。2012年12月6日，平岗公司向黄和生出具了购房款收据。

2014年11月27日，经平港公司另案债权人金港公司申请，涉案抵款房作为被执行人平港公司的财产被法院查封。

事后，黄和生向法院提起执行异议，被法院驳回后，其又提起执行异议诉，发生本案。

【法院裁决】

黄和生提供的原审证据2-5、二审新证据账簿及记账凭证，与正兴公司法定代表人的笔录能够相互印证，证明：案涉工程施工过程中，正兴公司与平港公司协商以房抵工程款，具体由黄和生等人与平港公司操作，包括签订购房协议、办理房款抵工程款相关手续。黄和生与平港公司签订的《平港金郡商品房认购协议》明确约定了买卖房屋的位置、面积、价款等，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，黄和生与平港公司签订的《平港金郡商品房认购协议》应认定为商品房买卖合同。2012年12月4日黄和生与平港公司签订《平港金郡商品房认购协议》后，12月6日平港公司给黄和生出具收到487897元购房款的收据，同日黄和生以“定购平港开发公司住宅房”名义从项目部领取487897元，在项目部账簿及会计凭证中注明为“非现金转账”、“付.购房.工程款抵”。上述行为，就此性质而言，属于正兴公司以工程协议折价形式行使工程款优先受偿权，并将该权利让与黄和生。黄和生称其等于是拿钱买房，与其作为实际施工人，其应取得的工程款转为房屋并不矛盾。由此，黄和生以工程款抵付认购的平港金郡4幢1单元1001室房款的事实，足以认定。金港公司关于本案不存在以房抵债事实的主张不能成立，本院不予采纳。案涉房屋买卖虽未办理相关登记，但因其性质不同于一般消费者与房屋开发商之间的商品房买卖，黄和生基于上述购房协议对合同标的物即平港金郡4幢1单元1001室享有的权利优于一般债权。故黄和生主张停止对该房屋的执行并解除司法查封措施的请求正当，原审判决对其该项请求予以支持并无不当。金港公司主张黄和生不享有排除强制执行的权益，与案件事实不符，本院不予支持。

【案例3】未支持案例

【案情】

2015年1月1日，案外人（陈龙生、刘冲、曹峰、沈文）通过挂靠江苏华宏建设工程有限公司与康源公司签订了《工程项目承包协议书》，承建了涟水康源名都小区Ⅱ标段13#、14#、15#、16#楼地下部分工程，协议约定的付款方式为以房抵款。

2015年8月31日，康源公司出具了“涟水康源名都小区Ⅱ标段地下部分（土建）、13#楼抵工程款明细表”。该表中有康源公司相关人员签字并盖有康源公司的印章，但无案外人签字。在康源公司出具该抵款明细表时，Ⅱ标段地上部分工程尚未建设。

2015年12月25日，涟水县康源名都小区13号楼取得《商品房预售许可证》。之后，案外人没有就抵款房屋与康源公司签订房屋买卖或预售合同。

2015年12月28日，经被康源公司另案债权人申请执行，法院查封了康源公司名下的涉案抵款房屋。

2017年12月18日，法院对查封的涉案抵款房屋的价格评估结果进行公告。案外人得知后方提起执行异议。

【法院裁决】

本院认为，被执行人康源公司在出具以房抵款明细时，抵款房屋尚未建设，所抵房屋的序位尚未被有关部门所确认，可履性较差。

即使抵款房屋的序位与其后期住建部门所颁发的《商品房预售许可证》相一致，但由于在被执行人康源公司已取得13号楼预售许可证的情况下，案外人没有及时签订房屋预售或买卖合同等进行备案登记，根据《中华人民共和国物权法》第九条  第一款  “不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，除法律另有规定的除外”的规定，该以房抵款明细不具有排他性，不得对抗第三人。

尽管案外人与江苏华宏建设工程有限公司所约定的以房抵款事宜并不违反法律、行政法规的强制性规定，基于双方的约定或抵款明细，对案外人也就只能产生一般之债权，而该一般之债权不能优于物权的效力。

因此，案外人不能以以房抵款的约定来排除人民法院的执行，其主张本院不予支持。

故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条  之规定裁定如下:

驳回异议人陈龙生、刘冲、曹峰、沈文请求中止对查封房屋执行的异议请求。......

【案例评析】

以上三个案例反应了施工单位对抵款房采取不同措施所产生的不同效果，其中经验、教训值得我们思考。三个案例中，施工单位虽均与建设单位达成了以房抵款协议，但各施工单位的后续行为却不一样，从而产生了不同的后果。

具体不同可参看下图中黄色字体部分：

案例1                   案例2                    案例3

从上面三图可以看出，案例1中，施工方未受法院执行的影响的最主要的原因在于其已将抵款房屋转手，并及时收取了购房款，因此，即使事后抵款房屋被法院查封，也与其无关。购房人要主张权利，也只能向与其签订《商品房买卖合同》的开发商进行主张。即便事实上是施工方收取的购房款，但向购房人出具购房收据的是开发商，施工方的利益不会存在受损风险。

案例2中，施工方虽未将抵款房转手，但其与建设单位签订了具有商品房买卖合同效力的商品房认购协议，协议中明确了抵款房的具体位置、面积、价格等，且建设单位出具了购房收据。在提起执行异议时，施工方适时主张自己行使的是建设工程价款优先受偿权，从而获得了优先于其他债权的效力，成功阻却了法院对抵款房屋的执行。

案例3中，施工方无法阻止法院对抵款房的执行且权益受损的原因主要在于其在抵款房尚未建设时就过早的与建设单位签订以房抵款协议，又在抵款房取得预售许可证后未能及时与建设单位签订商品房预售合同，更未办理预告登记，导致抵款房被法院执行时其无充足理由排除执行，从而遭至损失。

【律师剖析】

对于以房抵款协议与房屋买卖合同的关系，学界主要有两种观点：

一种观点认为：以房抵款协议包含房屋买卖合同，另一种观点认为：以房抵款协议与房屋买卖合同是两份独立的合同，两者并无关联，达成以房抵款协议并不意味着签订了房屋买卖合同，施工单位要取得房屋，需在以房抵款协议之外，另行签订房屋买卖合同。

对此，我们的意见是，对以房抵款协议，不能单纯依据其名称判断其性质，需结合协议内容进行判断。由于我国并没有统一的以房抵款协议版本，因而实践中在以房抵款协议中，约定房屋买卖的也不少。如名为以房抵款协议，实际上内容已包含房屋买卖合同的内容，则认定为房屋买卖合同较妥。在实践操作中，多数施工单位在与建设单位在签订以房抵款协议后会根据工程建设进展、取得商品房预售许可证的时间等在事后与建设单位签订商品房认购协议或商品房预售合同或商品房买卖合同，并在房屋满足过户条件后及时要求建设单位协助办理过户。施工单位如此操作也是处于谨慎考虑，目的也在于防止建设单位或建设单位的其他债权人对抵款房屋作出不利于自己的行为。

以房抵款协议签订后，并不代表施工单位即取得抵款房的所有权。根据《物权法》第九条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。对于抵款房，法律并未单独规定不登记即取得该类房屋的物权，故施工单位要想取得抵款房的物权，仍应办理物权登记，未登记的，仅具有债权效力，不产生物权效力。

施工单位签订以房抵款协议后，未登记的，其取得的仅是对建设单位的债权，房屋产权仍在建设单位名下，对于建设单位的其他债权人而言，根据物权公示公信原则及登记生效原则，其有理由相信登记在建设单位名下的所有房产皆属于建设单位所有，故当建设单位的其他债权人基于生效的裁判文书要求法院执行时，执行的是建设单位的财产。此时施工单位凭以房抵款协议是否能阻却法院的执行呢？我们认为应区别情形对待：

（一）施工单位仅签订以房抵款协议，除非其已将房屋转手给其他购房人，否则仅凭以房抵款协议一般无法阻却法院的执行；

（二）既签订以房抵款协议，又签订商品房买卖合同（或认购协议、或预售合同），并满足下列条件之一，可阻却法院的执行：

1.满足《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）第二十九条及第三十条规定的情形。

【《规定》第二十九条 金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持:

（一） 在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；

（二） 所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；

（三） 已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。

《规定》第三十条 金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。】

2.满足《合同法》第二百八十六条规定的建设工程价款优先受偿权的行使条件。

【建议】

综合上述分析，施工单位选择房抵款方式受让建设单位支付的工程款的，为减少抵款房被法院执行的可能性和减少自身权益损失风险，应注意以下几点：

签订以房抵款协议时，应注意明确抵款房屋的具体位置（具体到门牌号）、面积、价格等信息，如签约时无法明确的，应尽可能明确楼栋、楼层，并在房屋明细出来后，补充签订相应的协议，明确抵款房屋的具体位置、面积、价格等信息。

以房抵款协议签订后，在抵款房屋满足预售合同或买卖合同签约条件后及时签订预售及买卖合同。如必须提前签订，也应采取较稳妥的方式，即在签订商品房预售合同或买卖合同时在合同中设置合法的生效条件，例如约定：本预售合同在建设单位取得抵款房屋相应的预售许可证当日即生效。如此，施工单位可避免因未及时与建设单位签订预售合同或买卖合同，抵款房屋被建设单位其他债权人申请法院查封的风险。

施工单位可在在预售合同签订后尚不满足过户条件时，及时办理预告登记，以排除法院的执行措施。

施工单位对于无法过户或不方便过户至自己名下的拟抵款房，如无法快速转手，建议直接与建设单位签订抵押协议，并约定相应的抵押权行使条件，一旦满足抵押权行使条件，及时行使抵押权。